إجارة

ضمان الطبيب :


إذا باشر الطبيب المريض فأتلف
فحاله حال سائر الأجراء والصناع في
أصل الضمان مع تفصيل في الموضوع
وحاصله :
إن الطبيب إما أن يكون قد أخذ
البراءة من المريض أو وليه أو لا ؟ ولكل
من القسمين حكمه الخاص :
‹ صفحة 241 ›
أولا - إذا لم يأخذ البراءة من
المريض أو وليه فهنا :
1 - تارة يكون الطبيب هو المباشر
في العلاج بأن شربه الدواء ، أو أجرى
عليه عملية جراحية ، فالظاهر أن المعروف
هو الضمان ( 1 ) ولا فرق بين أن يكون
المريض بالغا وعاقلا أو لا ؟
2 - وتارة يكون آمرا بشرب الدواء
بأن يقول للمريض : اشرب الدواء الفلاني ،
فشرب ، فاستشكل في العروة ( 2 ) في ذلك إلا
أن يكون سببا أقوى بحيث ينتسب التلف
إليه لا إلى المباشر وهو شارب الدواء ،
وتبعه على ذلك صاحبا المستمسك ( 3 )
والمستند ( 4 ) ، ولكن اختار في مفتاح
الكرامة ( 5 ) الضمان .
3 - وثالثة أن يكون واصفا للدواء
كأن يقول : إن دواءك كذا وكذا ، فقد مال
في العروة ( 6 ) إلى عدم الضمان أيضا ، ووافقه
صاحبا المستمسك ( 1 ) والمستند ( 2 ) ، بينما اختار
في مفتاح الكرامة الضمان . قال : " وكذلك
- أي يضمن - إذا شرب بوصفه ، كما إذا
قال له : مرضك كذا ودواؤه النافع له كذا ،
كما هو المتعارف من أحوال الأطباء
يشخص المرض ويصف له الدواء . . . " ( 3 ) .
وقال الإمام الخميني في تحرير
الوسيلة - بعد نفي الضمان في صورة
توصيف الدواء فقط - : " نعم لا يبعد
الضمان في التطبب على النحو المتعارف " ( 4 )
أي المتداول حاليا .
وهناك تفصيل آخر رتبوا عليه
الحكم وحاصله :
إن الطبيب :
1 - إذا كان قاصرا أي غير عالم
بالفن .
2 - أو كان مقصرا في العلاج مع
علمه في فنه .
3 - أو كان قد عالج من دون إذن
‹ صفحة 242 ›
المريض أو وليه ، مع علمه وعدم تقصيره ،
فأدى علاجه إلى التلف فهو يضمن في هذه
الصور الثلاث ، وقد نقل عدم الخلاف في
ذلك عاملي في مفتاح الكرامة ( 1 ) .
4 - وأما إذا كان الطبيب ماهرا ولم
يكن قد قصر في علاجه ، وأخذ الإذن من
المريض في علاجه ، فقد وقع الخلاف بين
ابن إدريس وغيره من الفقهاء ، فالمنقول
عن ابن إدريس هو عدم الضمان ،
والمعروف من سائر الفقهاء قديما وحديثا
- إلا من تردد على أثر كلام ابن إدريس -
هو الضمان . وعبارته في السرائر هي :
" ومن تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من
ولي من يطببه ، أو صاحب الدابة وإلا فهو
ضامن إذا هلك بفعله شئ من ذلك .
هذا إذا كان الذي جنى عليه
الطبيب غير بالغ ، أو مجنونا ، فأما إذا كان
عاقلا مكلفا فأمر الطبيب بفعل شئ ففعله
على ما أمره به ، فلا يضمن الطبيب سواء
أخذ البراءة من الولي أو لم يأخذ ، والدليل
عليه ما قلناه : إن الأصل براءة الذمة
والولي لا يكون إلا لغير المكلف . فأما إذا
جنى على شئ لم يؤمر بقطعه ولا بفعله ،
فهو ضامن سواء أخذ البراءة من الولي أو
لم يأخذ " ( 1 ) .
ولا بد من الإشارة إلى أن كلمة
" الإذن " قد خلت عنه كثير من العبارات ،
ولكن ظاهرهم ذلك ، قال صاحب مفتاح
الكرامة :
" وليعلم : أن التقييد بكون العلاج
بإذنه قد خلت عنه عبارات القدماء
صريحا ، لكنه ظاهرهم - كما في غاية
المراد - وهو الذي فهمه ابن إدريس منهم .
والمحقق ومن تأخر عنه جعلوا النزاع بين
ابن إدريس والجماعة مع الإذن ، وقد قلنا :
إن الظاهر أن ابن إدريس حمل كلام
المتقدمين على صورة عدم الإذن وجعلهم
موافقين له . . . " ( 2 ) .
ثم ذكر الكتب المصرحة بالضمان مع
عدم التقييد بالإذن ، والكتب المصرحة
بالضمان معه .
ثانيا - إذا باشر مع أخذ البراءة من
المريض أو وليه :
بحث الفقهاء حول صحة أخذ
‹ صفحة 243 ›
الطبيب البراءة من المريض أو وليه ، وفي
المسألة قولان :
الأول - صحة الاستبراء ، فإذا أخذ
الطبيب البراءة قبل العلاج وعالج فاتفق
التلف فلا ضمان عليه لما في رواية السكوني
عن أبي عبد الله عليه السلام قال : قال أمير
المؤمنين عليه السلام " من تطبب أو تبيطر
فليأخذ البراءة من وليه وإلا فهو
ضامن " ( 1 ) .
ونسب هذا الرأي إلى كثير من
أساطين الفقهاء كالشيخين وأتباعهما وأبي
الصلاح وابن البراج والآبي وفخر
المحققين والشهيد وأبي العباس والمقداد
والمحقق الأردبيلي وصاحب الرياض ( 2 )
واختاره صاحب الجواهر ( 3 ) والسيد
اليزدي ( 4 ) والسيد الحكيم ( 5 ) والإمام
الخميني ( 6 ) والسيد الخوئي ( 7 ) وغيرهم .
الثاني - عدم صحته لأنه إبراء عما
لم يجب وإسقاط حق قبل ثبوته ، وقيل : إن
أول من قال به هو ابن إدريس ، ولكن لم
تثبت هذه النسبة وعبارته في السرائر
خالية عن ذلك ، كما تقدم . نعم يظهر من
الجواهر : أن أول من نسب ذلك إلى القول
هو المحقق حيث قال :
" وهل يبرأ بالإبراء قبل العلاج ؟
قيل : نعم . . . وقيل : لا يبرأ . . . " ( 1 ) وعلق
عليه في الجواهر قائلا : " ولكن لم نتحقق
القائل قبل المصنف وإن حكي عن ابن
إدريس . . . نعم يظهر من الفاضل التردد
فيه كالمصنف هنا حيث اقتصر على نقل
القولين . . . " ( 2 ) .
وهناك بعض المحاولات للتخلص
من المشكلة منها :
1 - ما ذكره في مستند العروة ( 3 )
وحاصله : أن هذا الحكم ( أي الإبراء قبل
العلاج والتلف ) وإن كان مخالفا للقواعد
العامة التي منها : عدم صحة الإبراء عما لم
يثبت بعد ، ولكن لما ورد النص الخاص في
‹ صفحة 244 ›
هذا المورد الخاص فينبغي التعبد به وإن
خالف القاعدة .
2 - إن الاشتراط - هنا - إنما هو
بمنزلة شرط السقوط في العقد مثل شرط
سقوط الخيار في العقد ، وهو وإن كان من
قبيل شرط النتيجة ، ولكن لا بأس به إذا
كان المقصود منه إنشاء النتيجة أي
( السقوط ) في ضمن العقد ( 1 ) .
هذا إذا كان الشرط على نحو شرط
النتيجة ، وأما إذا كان على نحو شرط الفعل
بأن يشترط الطبيب في ضمن العقد أن
يبرئه الولي أو المريض - في صورة عدم
الوفاة - عن الجناية الحاصلة بسبب علاجه
فالظاهر لا إشكال فيه لمطابقته للقواعد ،
وإن لم أعثر على من صرح به .
من هو المبرئ ؟
اختلفت كلمات الفقهاء حول
المبرئ للطبيب أهو المريض أو الولي أو
كلاهما ؟ هذا فيما إذا كان المريض بالغا
وعاقلا وكاملا ، وأما إذا كان صبيا أو
مجنونا ( أي مولى عليه ) فلا خلاف في أن
المبرئ لا بد وأن يكون الولي لا المريض .
ومهما يكن فقد قال السيد العاملي
في مفتاح الكرامة - بعد نقل عدم الضمان في
صورة الاستبراء عن جماعة - : " . . . وهذا
منهم على اختلاف كلامهم في المبرئ أهو
الولي أم المريض أم هما . . . ؟ " ( 1 ) .
وممن صرح بلزوم إذن المريض
صاحب الجواهر حيث قال : " والظاهر
اعتبار إذن المريض في ذلك مع فرض
كونه كامل العقل ، ولا يكفي إذن الولي ، إذ
لا ولي له في هذا الحال ، وإنما هو أولى
بنفسه ، وكون الولي هو المطالب بعد ذلك
لا يرفع سلطنته الآن على نفسه ، وما في
الخبر المزبور محمول على إرادة الولي في
ذلك ، الشامل للمريض ورب المال . وقول
الشهيد في غاية المراد وغيره باعتبار إذن
الولي أو المريض ، محمول على التفصيل
الذي ذكرناه ، لا أن المراد الاكتفاء بإذن
الولي مع كمال عقل المريض . . . " ( 2 ) .
ومع ذلك فقد قال السيد اليزدي في
العروة : " إذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل
المريض أو وليه ولم يقصر في الاجتهاد
‹ صفحة 245 ›
والاحتياط برئ على الأقوى . . . " ( 1 ) .
ولم يعلق صاحب المستمسك ولا
صاحب المستند على هذا الترديد ، فلا بد
من حمل ذلك إما على ما قاله صاحب
الجواهر ، أو على التخيير .
وللإمام الخميني - في تحرير الوسيلة -
تفصيل آخر قال :
" الظاهر براءة الطبيب ونحوه من
البيطار والختان بالإبراء قبل العلاج ،
والظاهر اعتبار ابراء المريض إذا كان بالغا
عاقلا فيما لا ينتهي إلى القتل ، والولي فيما
ينتهي إليه ، وصاحب المال في البيطار ،
والولي في القاصر ، ولا يبعد كفاية إبراء
المريض الكامل العقل حتى فيما ينتهي إلى
القتل ، والأحوط الاستبراء منهما " ( 2 ) .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
‹ هامش ص 241 ›
( 1 ) المستمسك 12 : 79 .
( 2 ) العروة : الإجارة ، فصل 4 ، المسألة 5 .
( 3 ) المستمسك 12 : 80 .
( 4 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 249 .
( 5 ) مفتاح الكرامة 7 : 264 .
( 6 ) العروة : الإجارة ، فصل 4 ، المسألة 5 .
( 1 ) المستمسك 12 : 80 .
( 2 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 249 .
( 3 ) مفتاح الكرامة 7 : 264 .
( 4 ) تحرير الوسيلة 2 : 560 ، الديات - موجبات
الضمان - المباشرة ، المسألة 4 .
‹ هامش ص 242 ›
( 1 ) مفتاح الكرامة 7 : 264 .
( 1 ) السرائر 3 : 373 .
( 2 ) مفتاح الكرامة 7 : 264 .
‹ هامش ص 243 ›
( 1 ) الوسائل 18 : 195 ، باب 24 من أبواب
موجبات الضمان ، الحديث 1 .
( 2 ) حكى ذلك عنهم في الجواهر 42 : 46 .
( 3 ) نفس المصدر .
( 4 ) العروة : الإجارة ، فصل 4 ، المسألة 6 .
( 5 ) المستمسك 12 : 81 .
( 6 ) تحرير الوسيلة 2 : 56 .
( 7 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 250 .
‹ هامش ص 243 ›
( 1 ) الوسائل 18 : 195 ، باب 24 من أبواب
موجبات الضمان ، الحديث 1 .
( 2 ) حكى ذلك عنهم في الجواهر 42 : 46 .
( 3 ) نفس المصدر .
( 4 ) العروة : الإجارة ، فصل 4 ، المسألة 6 .
( 5 ) المستمسك 12 : 81 .
( 6 ) تحرير الوسيلة 2 : 56 .
( 7 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 250 .
( 1 ) الجواهر 42 : 47 .
( 2 ) نفس المصدر .
( 3 ) مستند العروة ( الإجارة ) : 250 .
‹ هامش ص 244 ›
( 1 ) المستمسك 12 : 81 ، الجواهر 42 : 47 .
( 1 ) مفتاح الكرامة 10 : 272 .
( 2 ) الجواهر 42 : 48 .
‹ هامش ص 245 ›
( 1 ) العروة : الإجارة ، فصل 4 المسألة 6 .
( 2 ) تحرير الوسيلة 2 : 560 الديات ، موجبات
الضمان ، المباشرة المسألة 6 .